中國專利和美國專利，會有哪些顯著差別?廣州正穗小編為您詳細的整理了一番!

　　1. 好像美國專利有一些軟件相關專利都是功能性權利要求，在這方面中美規定是不是不太一樣?

　　我覺得立法者對于軟件相關的這種專利，其實開了一定的口子，只要你不是一個非常純的思維活動，如果跟一定的硬件來進行結合的話，他還是認為這種方案算是一個技術方案，是能夠被專利保護的。

　　通常軟件的專利有兩種模式，一種是把它寫成方法型的專利——第一步做什么?第二步做什么?再把這些方法用means plus function功能加手段的寫法。國內其實也是一個某某組件、某某模塊這種寫法來進行撰寫，每一個模塊是作為后面對應方法的步驟來進行的。

　　所以軟件專利里面的所謂的功能性的權利要求，稍有點不同，但是據我所知，在專利確權以及侵權訴訟的角度，就美國那邊means plus function的權利要求的解釋，中國跟美國是基本一致的，是不鼓勵這種特殊類型的權利要求，所以對于這種權利要求，他要求再回到說明書中，去找說明書中的具體實施方式，然后通過這些實施方式進一步地對權利要求進行限制。

　　2. 唐律師，請問中國專利的撰寫和美國專利撰寫有沒有差別?

　　這個問題比較大。差別是肯定有的，但其從大的角度上來講，也不是差得特別大，大量的美國專利有些來中國申請的時候，很多就直接翻譯成中文，稍作修改，有可能中間有些法條類型做個修改，比方說在美國，相對來講對權利要求，比方說對多少的范圍控制比較松一點，有些大約5%，這種比較模糊的這種表述其實是可以被支持的，但是到中國可能很多專利代理人會建議外國客戶不要用這樣的模糊術語，有可能會做一些非常細小的修改，但是大的框架，一般是會照搬過來，尤其有時候一些美國專利的權利要求。

　　照理說中美的權力要求的寫法也有很大差異，美國的寫法它通常是一種籠統式的，有點類似Omnifarious(多方面)，把它整合起來的那種寫法，頂多在整合之后，說這樣東西包含什么什么，然后再把這里面的一些東西進行擴充，但是他的現有技術有什么程度還是寫什么。

　　像中國專利是這種模式：中國的權利要求，一定要寫成前面是現有技術分段式，現有技術是什么，跟現有技術不同的統統寫到后面，其特征在于什么什么。美國極少數的專利會以這種方式來進行撰寫，大多數的美國專利律師肯定不會使用這種方式來寫，那美國專利如果跑到中國來申請的話，作為專利代理人，他也不愿意去冒這種風險，把它進行分界，把它跟現有技術進行一個分割。所以他還是僅僅直接進行一個翻譯，翻譯完之后就在中國，也以美式權利要求來進行提交，而且一般審查員不會要求對這種方式有一個很大的修改，所以我們也能在中國專利里面，看到一些美國申請人的一些專利權利要求的寫法，稍微跟中國專利權人的這種寫法稍有不同，原因在于中美在權利要求上稍有差異，但其他我覺得還算是比較互通一點。

　　可能目前中國的專利權人對于說明書寫的就比較偏短一點，實施例寫的也比較少，前面的術語一般也不愿意去解釋，所以中國的這種專利撰寫比較少一點，但美國為什么會這么多呢?可能有專利制度這么多年發展下來的原因，他之前包括現在也有最佳實施例的要求。盡管目前最佳實施例不能作為無效的理由，但是其實在專利法里是有這個要求的，而且說明書能夠解釋權利要求。這種制度上美國已經運營多年了，所以導致撰寫格式包括里面的這種互相穿插引用、實施例的多少，跟中國是稍有差別，但是我覺得這種差別是實質上的一些差別，而不是形式上的一些的差別。

　　3. 請問從撰寫實踐上，如何能提高藥品專利的創造性?多舉實施例可以提高創造性嗎?

　　前面我們從案例上也可以看到，其實創造性就是，如果我這個東西跟真的是跟現有技術的分子差別并不是特別大的話，那我們從前面的一個案例來看，我們非常建議通過，不光是實施例，要通過多舉比較例來提出，你有可能跟現有技術差別了幾個碳原子或者一個碳，現有技術是個六元環，你可能是個八元環，當然這種環上的這種差異，可能一定的可預見性相對來講是比較差，那如果一個六元環變到一個九元環、十元環，其實相對來講這個差別還是蠻大的。如果我們不是在環上的，是在一個鏈上的，比方說前面也提到的丁二酸，然后你現在變成戊二酸，或者己二酸，相對來講，如果你沒有特別多的比較例的話，審查員肯定會認為你這個創造性是不夠的。

　　那標的是說明什么呢?就是說明多了這兩個碳，不是白多的，多出來之后，效果上是明顯有一個難以預期的效果在里面，導致這個己二酸各種反應的參數，就要比丁二酸要好很多，而且這種多是難以預期的，當然，難以預期到到底是百分之多少，這個其實是很難說的。如果文獻中也沒有明確記載，說多幾個碳原子能夠有一個什么反應規律在里面，但是我的確發現這個東西多了之后比較顯著地提高了它的選擇性，或者它的反應、轉化率，其實都可以作為證據去講，提高它的創造性。

　　4. 審查指南中的“一般消費者”應該如何判斷?好像是存在復審委審查員的自由裁量、并沒有統一標準?

　　這里的確是。我個人覺得實務、審判中的確是有一些自由裁量的東西在里面，也許他一開始就比較向著你的這個觀點，他就可能認為一般消費者，就像外面這種普通消費者就能夠差不多的代表“一般消費者”。如果你舉出來的各種理由，他其實心里是比較駁斥的話，那他就會舉出類似于我們這個案例中所舉出的，他認為盡管你是很隨機地選到了各種普通消費者，但是這種普通 消費者可能關注的東西跟審查指南中假想出來的這種一般消費者觀察的東西不一定一樣。

　　審查指南不在身邊，但是我印象中對這種一般消費者的理解，就有點像本領域技術人員一樣，其實是個假想的人，他可能知道現有的設計是什么樣子的，而且他可能更多地關注這種特征的這樣一群人，但是事實上你能夠具體指出來的那種普通的消費者，你去大街上拉到的這種肯定是不是他假象出來那種，他總歸能找到，比如說這些人，可能他們更會關注于這個產品的某些方面或怎么樣，然后他這些人其實是跟審查指南中的一般消費其實是不一樣的一個群體。所以他不認可這樣的一個調查結果。

　　5. 外觀設計專利也會存在撰寫的問題?

　　設計是一般提供一些附圖、六面圖就行了，但是其中撰寫問題出現在哪里?其實我是從兩個角度來講這個問題。

　　第一個角度在于我們其實能夠碰到很多發明人，他在外觀設計上通常會比較貪方便，他不太愿意去把圖做的很精細，或者做成線條圖，他寧愿把一樣東西擺在那里，拍幾張照片，然后就草草了事了，其實拍照片會帶來很多問題，這種跟勾畫的一幅線條圖是不一樣的，因為照片中你有些輪廓，有些線條，有些著重的東西其實是看不清楚的，而且它必定會帶一些色彩的問題在里面，所以這種其實也是有一些問題。

　　前面那個例子里面還提到，我們建議盡可能的是多做一些樣品，比方說最高院他把一個出水按鈕作為一個評判標準，其實在涉案的侵權產品里面，他是把這個按鈕給去掉了，他沒有按鈕。其實這種差別就差一個按鈕，當然其他角度稍有變化，但是這個按扭起了一個非常大的作用，哪怕我角度一模一樣，如果按照這個最高院的觀點的話，認為有這個按鈕跟沒這個按鈕差別很大，一看就很明顯，它影響了外觀。對于一個真正的好的設計，他必須要考慮這些問題。他能不能再提供一個樣品不包含按鈕的，盡可能的就像寫權利要求一樣的，你一幅圖就是一個權力要求，如果一個專利只寫一個權力要求的話，相對來講非常薄弱，很容易被人家繞過或者被攻擊，如果我如果多準備幾張不同的產品、不同的圖成為一個系列的話，哪怕申請費可能會上去一點，但是他對你這個產品的保護力度是完全不一樣的。

　　第二點，專利法不是正在修改嗎?西方國家比較普遍存在的、比較發達的像美國、日本這些國家，都是存在局部設計的制度。我們預計修改后的專利法也會有引入局部設計，一旦局部設計的制度出現，我個人的理解，它這個可操作性跟整體去對比就完全不一樣了，那這時候我真正要去申請文件，我去怎么去設計，哪些部分是需要去局部要求保護的，那就有點像是涉及一個發明你去尋找權利要求中的保護點，然后把范圍給圈出來一樣，具有一定的難度。包括在以后侵權訴訟中，這種局部設計，我預計能帶來的這種變化，就比我們目前的整體對比復雜度都會**提升，那這樣的話也許對于外觀設計來講，含金量就會上去。

　　我額外再提一句，我以前在公司里面做了很多年，發現有很多人其實有個誤區，重發明或者輕實用新型及外觀設計，尤其輕外觀設計，覺得外觀設計就像商標一樣，有點不當回事。其實在公司里面，商標其實是非常重要的一樣東西，大家其實都是能夠理解的，其實外觀設計它既然跟商標差不多，其實它的作用是非常大的。簡單舉個例子，蘋果跟三星的一個案例，之前是一億多還是十億多的案例，其中大概一個主要的判決其實是外觀設計專利的一個貢獻，然后發明專利僅僅貢獻了大概幾千萬美元的標的，所以我建議以后大家能夠一點點對外觀設計應該有所重視。

　　6. 案例標準不一的現象，目前在化學領域是怎樣的?如何避免被誤導?

　　標準不一這個現象我在有些案例看到過，感覺是有不少，哪怕像最高院一些審查過的，哪怕上了經典案例的，我在讀的過程中有時候會感覺到的確有一些，比方說外國申請人的跟中國申請人的，在評判中間是會有一些差異的，因為這個事情總歸是能夠翻來覆去說的，尤其是創造性這個事情本身就帶有一定的主觀因素在里面，更有先入為主的影響在里面，所以我個人覺得標準不一是比較難解決的。

　　當然，以后有可能一點點建立知識產權的專門法院，當然跟美國的專審專利的聯邦上訴法院還是稍有不同，所以也有法學家建議建一個專門的知識產權法院來管專利案件。如果最終能夠有專門的一個法院來管所有的各個地區的專利案件的話，也許會對標準不一現象稍有積極作用，但是，畢竟評判的人，哪怕是同一個，他有時候在個別案例中，可能會被一些事實帶到這個方向，在另外一個事實帶到另一個方向，甚至于中間的當事人，一些因素也會左右(他)。所以我個人覺得標準不一還是比較難去解決的一個問題。

　　7. 外觀設計專利，如果被訴侵權產品整體外形稍有差異，但主要設計要點相同，是不是認定其侵權也會有障礙?

　　如果整體的形狀是有差異的，就要看這個整體形狀是不是容易被估計到、被注意到。目前來看，整體去評價的確有問題。整體評價其實是有歷史原因的，它為什么遲遲不出現部分外觀設置呢?原因在于我國尤其是比較重要的領域，像汽車領域，這些領域的設計能力是比較弱的，當時為了保護這些領域，私下說，就覺得他故意不去推動這件事。其實這個部分外觀設計在國外已經非常成熟，已經適用多年了，一個非常好的制度。但是我們國內不去推這個事情，原因在于大量的設計抄襲一個燈泡的樣子，抄襲前臉的一個樣子，整個汽車的外形跟那個寶馬不一樣，但是就前面的前臉跟它一模一樣的，導致評判來評判去，頂多就看到前部分是一樣，但是如果法院他認為這個汽車的側面、后面也是一個消費者關注的很重要的部分，而且還列舉出一些很重要的設計要部的話，由于是整體評判，這些要部他列出來幾個，那如果其中有一、兩個不一樣的，那顯然這兩個設計是不一樣的，這樣的話，其實是比較難認定是侵權的。

　　現在我們的國情跟幾十年、十年前、二十年前稍有不同了，現在有一些領域的設計能力上來了，可能對于部分外觀設計開始有呼聲，要求要保護，比方說GUI操作界面，以及我們手機領域就一點點跟國外差距在縮小，當然汽車這種傳統領域還是有一定的距離，但是新興領域有這種需求，要求保護獨創的設計，這時候目前的立法從部分外觀設計一點點可能會被引入到新的專利法中。這樣的話，這個問題可能就會得到一定的解決。

　　當然申請人申請的時候需要好好的去研究這個問題。因為部分外觀設計并不排斥申請整體的外觀，所以到底申請整體呢，還是申請部分呢?因為部分申請也有問題，比方說寶馬就申請一個前臉，這個時候對比現有技術，就只對比前臉，后面的一些車身的貢獻就不考慮了。那這樣的話，就好比這個發明專利里面的權利要求一樣了，這時候我保護一個大的范圍的話，可能引入的現有技術就會比較多，對我的攻擊點也必然會多，我如果保護很小的范圍的話，有可能這個現有技術來攻擊我新穎性、創造性的例子也會比較少，所以這是把雙刃劍，一旦部分外觀設計的制度引進來的話，對外觀設計的撰寫，真正會產生一些如何去撰寫的技巧性問題，前面聽眾提的那個問題就更加突出了，一個有經驗的專利律師可能就對哪些東西就把握的特別好，如果一個新人的話可能就稍微有點棘手。所以我們期待新的專利法的通過對外觀設計會有一個明顯的提升。

　　8. 關于禁止反悔，程序上似乎傾向于不利于專利權人，法釋二第十三條要專利權人限縮性修改或者陳述被明確否定的，這個國內是否有案例?感覺國內不像美國給予專利權人充分的聽證機會，去爭辯其權利的等同范圍。

　　的確，禁止反悔一般是對專利權人進行限制的，目的就在于不希望專利權人的解釋一會兒松、一會兒緊，就像松緊帶一樣任意的去拉塑。提的這個問題是否有案例?到目前我倒是沒有這方面的一個研究，當然國內對于專利權人的聽證機會比較少，其實在國外，我感覺像美國案例里面有一些比較經典的案例，他甚至連本領域的技術人員都可以就這個定義進行爭辯。也就是說專利權人可以要求法官認為本領域技術人員到底是哪一群人，比方說有些行業，針對不同的發明，他可以去爭辯這些人應該是哪些人，比方說像這種高精尖的基因工程，這種工程的人員，他就認為本領技術人應當是學過生物學的碩士以上的這種人。他才被認定為本領域技術人員，就是說盡管它是一個理想中的概念，但是他會具體的去爭辯對應到哪一些具體的人群，然后這時候再去看這些具體的人群讀到了所謂的現有技術，是不是會自然而然地聯想到這個東西是有創造性，是不是顯而易見。

　　但是在國內，我覺得本領技術人員其實一群很厲害的人，他什么都知道，但是沒有創造性。但是你說沒創造性到底是個什么概念?其實是模棱兩可的，而且也很難去爭辯，你可能叫一個證人說我看到了這些現有技術，我不會去往這邊想，認為這個東西的發明人的確想得很周到、是有創造性的，因為我自認為我是本領域技術人員，我不會往這邊去想。其實你很難從這方面舉證。

　　但是我感覺美國這種制度上百年地發展下來，對于哪怕是本領域技術人員，它都有幾個經典的案例在爭論哪些人是能夠稱得上本領域技術人員，哪些人是可以進行一個作證，有可能他們的USPTO舉出來的那些人，最終被法院認為這些證人不是本領域技術人員，然后就重新由專利權人指出來的證人，認為他們才是本領域技術人員，哪些證人的證言是能夠采納的。可能就是我國的專利制度跟國外先進的專利制度之間的一些差異。我感覺我的這個回答可能沒有時間限制，我覺得沒有對你這個問題有個很好的闡述，但是我就順便談談自己的一個看法，希望您能夠滿意。

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